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原创 EPC项目必须采用固定总价合同吗?

信息来源: 广东联建律师事务所  信息提供日期:2020-09-15   浏览:44

2019年12月23日,住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会联合发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。该办法第十六条第一款规定:“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。”该办法认可了工程总承包合同可以根据项目投资来源的不同,而采用不同的合同价格形式。以此为契机,本文拟对工程总承包项目中最为常见的EPC项目,是否必须采用固定总价合同以及适宜采用的合同形式进行探讨。

一、EPC与合同价格形式

EPC是工程总承包的一种模式。而工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。在国内工程建设领域,工程总承包目前主要表现为设计—采购—施工总承包(EPC)和设计—施工总承包(DB)两种模式,尤其以EPC模式最为常见。

传统的设计、施工工作由工程建设领域“五方主体”中设计单位、施工单位分别承担。而工程总承包则着重要求设计、施工任务一并由工程总承包单位承担,其目的在于促进设计、施工等各阶段的深度融合,提高工程建设效率。自从国内引进工程总承包模式以来,道路交通、化工等领域均作出了大量的探索,相关主管部门也曾发布了一系列的相关政策、规章等。然而,到目前为止,工程总承包在国内仍有待探索、完善,也远远不是建设领域的主流。

具体到EPC合同计价形式,因FIDIC的《EPC交钥匙项目合同条件》等文本广泛采用包干合同价的计价方式,由此导致在国内的工程总承包的探索与实施过程中,基本都是采用固定总价合同,以致于一谈到工程总承包、EPC,许多人会下意识地脱离合同,认为必须是固定总价计价,甚至否认合同中约定的固定单价、按实计量并结算的条款的效力。

笔者认为,工程建设组织方式与合同计价形式本质上应当是不同性质的内容,根据工程建设组织方式及客观需求合理选用合同计价形式,既是工程建设各参与主体的权利,也是项目建设的客观需求。如机械地吸纳国际工程总承包项目的既有经验,进而认为工程总承包、EPC项目合同必须采用总价合同,既缺乏理论依据,也明显与我国工程总承包领域的实践经验不符。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》征求意见稿中曾不区分类别,规定“工程总承包项目宜采用固定总价合同”。而此次正式稿中则明确规定政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式,并未有“宜采用总价合同”的表述。该调整虽有政府投资管理体制的相关考量,但实际也认可了工程总承包、EPC与固定总价计价并不是绝对的捆绑关系,也为市场进一步探索根据项目实际合理确定合同价格形式提供了规章依据。

二、EPC合同与项目投资控制

EPC模式作为一种建设组织实施方式,相比于传统的设计、施工相分离的组织模式,理论上对于提高工程建设水平的优势自不待言。但无论是相关的市场需求,或是法律、法规和政策,均还有待发展、完善。
而对于建设单位而言,是否采用EPC模式,可能有技术或管理上的考虑。但如何有效控制项目投资,也是投资者选用合同价格形式时关注的焦点。

对于采用传统的设计、施工相分离模式的建设项目,基本是按“图”或“清单”施工,在选定施工单位时,作为施工及后续计价依据的施工图或工程量清单一般均已存在。建设单位可以根据项目实际,自主选定合同价格形式,虽然后续可能因不可预见的地质条件、设计变更以及合同约定的其他情况导致实际施工、建设成本发生变化,一般而言,建设投资仍与实际需求及施工成本紧密相连,二者并不会明显脱节。
而对于EPC项目而言,受发包人明确的设计方案、需求的细致程度以及各项造价指标准确性等因素影响,在发包或中标时,项目的实际投资可能无法有效预测。更遑论部分发包人的要求、工程范围、边界均不十分明晰,仍有赖在后续继续补充、完善。因此,如何在满足自身需求、推进项目建设的同时,合理控制投资风险,使得合同价格不至于与自身需求、EPC总承包单位的实际投入相脱节,实现投资效益的最大化,是建设单位所面临的或关注的焦点之一。而合同价格形式的确定,对于投资控制具有重大意义。因此,如何选择合理的合同价格形式,控制项目投资,也是EPC项目无法回避的问题。

而对于EPC项目而言,虽然包含设计、采购、施工等多个阶段,但相比对施工投入,其他各阶段费用占比相对较小。故而投资控制的重点,在于控制建安工程费。能够有效控制施工成本,基本就能够有效控制EPC项目的投资风险。

此外,需要注意的是,当前工程总承包模式的推广,更多是“自上而下”,从政府或国有投资为主,以期望实现行业推动并向社会投资领域推广。而政府投资项目与社会投资项目在成本投资控制、管理制度的区别,差异巨大。因此,投资来源的不同,对EPC项目合同的价格形式的确定也呈现出不同的要求。

三、固定总价EPC合同的缺点

(一)固定总价合同的适用范围

财政部与原建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》中,明确“合同工期较短且工程合同总价较低的工程,可以采用固定总价合同方式”。可见固定总价合同的适用范围实际较为狭窄。对于工期较短且规模较小(合同总价较低)的工程,一般不可控因素较少,因此其投资风险也较小,采用总价合同往往能够使得计价结算更为便捷,工程投入也基本能够合理预见。但需注意的是,固定总价合同的结算价并不是绝对固定。因工程变更、不可预见的地质条件、法律法规政策变化等均可能造成合同价发生调整。
对于EPC项目而言,实践中并不都是较短工期和较小规模,中大型规模的项目已经比比皆是。如按《建设工程价款结算暂行办法》的相关界定,EPC项目也并不一定适宜都采用固定计价模式。

(二)固定总价EPC合同的理论缺陷

对于固定总价EPC合同而言,虽然无法保证项目建设成本的绝对“固定总价”,但在工程总承包单位需为自己提供的设计负责的前提下,除有限的允许调整合同价款的情形以外,理论上结算价款基本不予调整。

但在笔者看来,一味强调固定总价、结算价款不予调整,实际上有忽视发承包关系的平衡性之嫌,与EPC模式促进设计、施工等各阶段的深度融合,提高工程建设效率的本来目的并无绝对的关联性。实际上也并不一定是发挥EPC模式最大功效的最优选择。

采用固定总价形式的EPC项目,实际上对建设单位的素质及招标条件等提出了较高的要求。对于部分内容简单或规模较小的项目,在发包人要求明确的情况下,依据行业及市场行情等,发承包人可以实现对于项目建设实际成本的有效预测,各方签订固定总价合同,对于特殊情形约定调价原则,总体上可能实现双方的利益平衡,并发挥EPC模式的优越性。

但实践中,更多的项目存在的问题是,项目发包较早导致发包人对于项目的需求并不十分明确,或仅能提供较为粗糙的方案设计,又或者项目本身较为复杂等,均可能导致在项目发包时,各方均无法准确预测项目的客观成本。此时,如坚持在发承包时就确定固定总价,则该总价极有可能无法真实反映项目的实际建设成本,更容易成为引起发承包双方矛盾的导火索,进而也可能导致项目无法顺利推进,更不利于合理有效地控制项目投资。

对于政府投资的EPC项目而言,如以中标价作为(结算所依据的)固定总价,还可能存在一定的审计风险。

当然,实践中除了在发包时直接确定合同总价外,还存在初步设计(概算)完成后、施工图(预算)完成后再确定固定总价的情况。

初步设计后确定EPC合同固定总价,主要见于政府投资项目,因为按照工程造价、政府投资的相关管理规定,依托初步设计编制的概算可作为控制项目预算和决算的依据。一般而言,如果初步设计达到规定深度,除不可抗力及不可预见的地质条件等少数情形以外,发承包双方均可依据有关计价规定、规范等估算项目的建设或施工成本,误差较小。而对于不可抗力或不可预见的地质条件等可能引起投资变化的内容,则可依据风险共担的原则,在合同中约定调价条款。而在施工图编制完成后再确定固定总价,实际已与常见的施工总承包的依据施工图确定包干总价的合同形式差别不大。

但值得思考的是,在EPC项目概算或者施工图预算已经确定的情况下,难道只能选择固定总价的合同形式吗?在此情况下,相比其他的合同计价形式,固定总价计价是否真的就具有无可替代的优势呢?
四、政府投资EPC项目的合同计价形式

《政府投资条例》第十二条规定:“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。”第二十三条也明确:“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”EPC项目虽然在建设组织形式上相比传统建设项目有所区别,但如投资来源属于政府投资,仍然在上述条例的规范范围内。对于政府投资项目而言,如何在合法合规的条件下,稳步推进EPC项目的建设,也值得进一步思考与探讨。

如前文所述,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条第一款也明确了“政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式”,并不强调固定总价合同。而在此之前,在兼顾现有的政府投资项目管理要求下,对于政府投资的EPC项目的合同价格形式,各地也发布了一系列政策文件予以规范。

如《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》中明确“在初步设计审批后进行工程总承包发包的,宜采用固定总价合同方式”“采用固定总价合同方式的项目……中标人在完成施工图设计并经审查后,编制的施工图预算(原则上不得超过中标价)应当经建设单位及财政审核部门(如需)审核。经审核后的预算造价作为按进度支付及结算工程款的依据,处招标文件或工程总承包合同中约定可以变更价款外,其他不予调整”。上述方案实际上是在以中标价为控制价所编制的施工图预算的基础上,以施工图预算作为固定总价及结算依据。

《江干区政府投资项目工程总承包实施办法(试行)》第五条规定:“建设单位可以依据经审批同意的方案设计(或初步设计),以工程估算(或工程概算)为经济控制指标,以限额设计为控制手段,以相关技术规范、标准和确定的建设规模、建设标准、功能需求及工程质量、工期进度要求为标的,开展工程总承包的招标工作”。上述规定中明确“以限额设计为控制手段”,实际也为解决政府投资项目投资控制问题,指明了出路。

对于EPC项目而言,合同价格形式的选定,最大的意义在于匹配其控制项目投资的目的。在缺乏其他投资控制依据的情况下,采用固定总价合同,以中标价为投资控制依据,相比固定单价,确实能够更好地降低投资风险。然而,在我国政府投资管理体制下,以概算为投资控制依据,以限额设计为手段,完全能够确保施工图预算不至于失控。而在明确设计责任的基础上,也能够有效防止工程总承包单位因设计瑕疵或缺陷导致投资失控的风险。在此情形下,采用固定总价或是固定单价,实际并无本质区别,完全可以采用固定(施工图预算所确定的)单价并据实结算。此时要求必须采用固定总价合同,对于项目建设和投资控制而言,并无实际意义。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》客观上进一步为政府投资的EPC项目合理选用合同价格形式提供了依据。实践中,政府投资项目不采用固定总价的EPC合同也并不鲜见,相信在上述办法出台后,政府投资的EPC项目能够在EPC项目制度及合同价格形式的探索上走得更远。

五、EPC合同价格形式的合理确定

房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》为政府投资EPC项目合理选用合同价格形式“松了绑”。那么,社会投资的EPC项目呢?需要注意的是,虽然存在投资管理制度上的区别,但就EPC项目本身,其投资来源并不会对促进设计、施工等各阶段的深度融合,提高工程建设效率的要求或目的产生根本性的影响。如果政府投资项目可以不强调“宜采用总价合同”,而是可以“合理确定合同价格形式”,难道社会投资项目反而丧失了“合理确定合同价格形式”的权利或资格?而如果承认社会投资项目也可以“合理确定合同价格形式”,那么《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十六条所规定的“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同”,无疑是画蛇添足,且完全无法实现逻辑自洽。

    在笔者看来,政府投资的EPC项目可以通过以概算为控制依据,以限额设计为手段,并在明确设计责任的基础上,自主选定固定总价合同或单价合同甚至于其他形式的合同计价形式,能实现有效控制建设投资并推动EPC项目的建设的目的,则意味着社会投资项目也并非必须选择固定总价合同。毕竟,社会投资项目也可以编制项目概算、施工图预算,并以之作为投资控制的依据,是否“宜”选用固定总价合同,也不可一概而论,仍应根据实际情况判断。某些情况下,固定总价合同也未必是社会投资EPC项目的最优选择。合同价格形式应当服务于项目需求本身,仅仅根据投资来源去选择合同价格形式,明显是欠妥的,也没有任何理论依据。

    但需要注意的是,固定总价合同对于EPC项目而言自有其存在的意义,机械地认为固定单价合同或其他合同形式相比固定总价,更适合EPC项目,也有教条主义之嫌。在项目发包过早的情况下,如投资控制依据(如初步设计及概算编制)均由EPC工程总承包单位负责,则其极有可能为自身利益而故意提高设计标准、偏好选用利润率较高的材料或无法定价的设备等,导致项目从一开始就出现投资失控的情况,故此种情形下,如以中标价为固定总价,则理论上能避免上述情况的发生。脱离项目的客观实际去讨论合同价格形式的优劣,难免有失偏颇。

     六、总结
    《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的出台,对于EPC模式的完善与发展具有积极意义。而如何发挥EPC模式的优势,也有待各方共同思考、参与、完善。但笔者认为,建设模式与合同计价形式并不存在绝对的附随关系,脱离各EPC项目的客观实际,一味强调EPC项目必须或宜采用固定总价合同,其理论与事实基础是有所欠缺的。而即便是固定总价合同,何时“固定”、如何“固定”,也并非千篇一律。一言以蔽之,EPC项目并非必须采用固定总价合同。  充分了解各EPC项目在专业、规模、条件、发包节点等因素上的不同,结合项目建设需求与目的,合理选定相匹配的合同价格形式,才是EPC项目未来的发展趋势以及正确的朝向。